于国强律师:雇主和员工怎样建立合法劳动关系

时间: 2012-08-21 / 分类: 学术研究, 律师动态 /作者: / 浏览次数: /

——访北京市盛峰律师事务所企业法律顾问首席律师于国强

 

原文刊登于《中国新时代》杂志,八月刊(有删节)

 

劳动关系是适龄人口和用人单位之间建立的相对固定期限的稳定的关系。而劳务关系是平等主体之间的关系,也就是两个民事主体之间因为某种原因所建立的一方提供劳务而另一方接受并给付报酬的关系。

 

关于企业和员工之间的劳动纠纷,一直备受关注。在实际的用工环境中,如何建立合法的劳动关系,保障用人单位和员工的切身利益呢?带着这样的问题,记住专门采访了北京市盛峰律师事务所企业法律顾问首席律师于国强律师。

 

招聘前的注意事项

 

《中国新时代》:在招聘当中,企业作为用人单位的一方要注意哪些问题?

 

于国强:企业发招聘广告时,一定不要有针对性,避免性别歧视、身份歧视等,比如不要在公开发布的信息里出现“只要男性”、“只要女性”,除非职业有特定要求。一般我们都建议企业柔化处理,体现人情味,比如在岗位描述时可以写“男性优先,本职位需要经常出差,比较适宜男性工作,根据以往经验,男性做此工作居多。”这样客观地描述工作或岗位,不但可以使企业避免性别歧视之嫌,也方便求职者判断这个岗位是否适合自己。

 

前几年,公务员招考里就发生过这样的情况。有一个公务员招考条件里规定了“限男性,身高1米72以上”,结果那一条被人投诉了。投诉理由就是对特定人群的歧视,身高、性别都有歧视。

 

企业提招聘要求的时候,应该做到明确、具体、可操作,这个可以作为附加劳动者入职条件里的一项。《劳动合同法》里很多地方都规定了,如果在试用期内不符合录用条件,可以解除。但是前面有一个前缀,很多人都忽视了,叫“有证据证明不符合录用条件”。这里有两个要素:一个是录用条件要事先公布,不能等企业录用了员工,再跟员工提录用条件;第二是有证据,对录用条件有一个考评,也就是量化的东西。我们建议在招聘广告中明确写明“本工作需要员工能够长期加班,外语达到什么水平,取得了什么资质证书”这些量化可操作的东西。

 

《中国新时代》:如果有的企业只是口头说了一些要求,没有形成文字的东西,怎么才能证明有证据?

 

于国强:这里说到的情况就是通常所说的口头合同。《合同法》里规定口头合同也是合同的一种,但前提是双方确认。如果达不到双方确认,不能固定下来,就很容易发生争议。在现实当中,我们也碰到很多。

 

合同自古来讲,就讲究白纸黑字,落字为凭。书面合同可以最大限度地避免纠纷。我们说有证据证明,最好是有书面的东西。比如入职的时候,员工要符合招聘广告的条件,企业还要告诉员工岗位职责与要求,这两个条件应该具备。如果一开始的时候企业不能判断员工是否具备相应的条件,但经过试用期,发现员工不具备,就可以解除,这样就避免了违法解除的可能。

 

《劳动合同法》规定了试用期,试用是双向的。如果双方觉得不适合,员工在试用期内提前3天提出解除即可,企业在试用期内有证据证明也可以解除,问题是你怎么利用这个试用期。除了招聘的时候要明确要求,筛选简历的时候也要有针对性。筛选的时候可以有目的进行筛选,根据这些要求确定候选人。

 

《中国新时代》:企业通知求职者的时候有没有需要注意的细节,会不会因为通知不当产生纠纷?

 

于国强:通知也是一个学问。我见过很多企业,通知求职者到单位进行试用或办理入职事宜等。我建议企业在通知求职者的时候说“到我单位面试考察或者相应的考察”,不要说进行入职前的考察等,因为这很容易让人觉得就是通知入职。

 

有一个企业,我不方便说它的名字,就因为通知发生争议了,已经走到监察了,但实际他们双方之间还没有建立劳动关系。而劳动监察是针对建立劳动关系之后,劳动关系履行期间发生的矛盾。

 

通常,劳动关系的建立有三个标志。第一是有相关的书面凭证,比如劳动合同、offer等;第二,形成管理与被管理的关系即劳动者接受用人单位的规章制度和劳动纪律的管理,有一个人身依附关系;第三是用人单位为劳动者缴纳社保、公积金、并固定发放报酬等。三者应该齐备并进行综合考量,仅仅具备其中一项情形,是无法就此确定劳动关系的。

 

我曾经做过这样一个案子,一个企业给员工定期发钱,上了社保,但经仲裁庭的审理没有认定双方具有有劳动关系。因为他们之间没有管理与被管理的人身依附关系。一般在仲裁员或者法官审理当中,会从这三块去判断。如果确定不了三者都具备,就有可能认为双方没有建立劳动关系,有可能建立的是劳务关系。

 

我们知道,劳动关系和劳务关系不一样。劳动关系是适龄人口和用人单位之间建立的相对固定期限的稳定的关系。而劳务关系是平等主体,也就是两个民事主体之间因为某种原因所建立起来的一方提供服务,另一方接受并给付报酬的关系。

 

面试过程中需要注意的学问

 

《中国新时代》:求职者投完简历后,企业在面试求职者过程当中有哪些需要讲究的或者说是需要注意的问题?

 

于国强:现在投简历,很多都是电子类简历或者打电话报名。求职者来公司面试的时候,企业一般会要求他现场提供一份简历,有的是现场填写制式简历,有的是求职者带来的简历。在这里,我们要注意的是,简历应该经过本人初步确认。本人签字确认了,就证明求职者自己提供了适合《劳动合同法》所规定的员工的基本信息,比如家庭住址、户籍情况、受教育情况、工作经历等,这些对于以后管理非常重要。所以,我建议求职者要在这个上面签字确认。企业也可以用这个材料为前提,对求职者进行考评。

 

面试实际上是从招聘、筛选到入职中不可或缺的一个环节。在这个面试过程当中,可能需要注意的问题,是如实告知义务。按照《劳动合同法》的规定,企业应当将劳动条件、劳动内容、岗位职责等如实地告知给员工或者说劳动者。

 

这个如实告知,不仅包括企业要告知劳动者,也包括劳动者要如实告知给企业他的个人背景。面试如果通过了,求职者就要提交入职的材料,他就需要交与他简历所描述一致的材料,这就是企业核对的依据。

 

如果求职者所提供的材料没有签字确认,将来可能产生争议。比如我在办案子的过程中,确实碰到了这样的情况,这是一个很现实的问题。所以企业在让员工填写简历时,填写的内容要包括:第一,所有本人的信息要在上面留一栏,“本人确认以上信息属实,如有虚假,本人承担全部法律责任”,或者是“如有虚假,因此签订的劳动合同无效”等类似的标注;第二,提交的毕业证还有提交的其他职格证书让员工本人签字确认,这样可以避免发生纠纷时无据可依。

 

《中国新时代》:您怎么看待现在很流行的背景调查?

 

于国强:目前背景调查被企业普遍选用,目的在于对员工的个人诚信、以往经历的验证。虽然员工提供了材料,能够跟简历相对应,但是这个东西是不是真的,还需要验证。

 

我曾经在2008年的时候,在海淀法院做了一个案子,就是海淀的一个企业。我在审核企业的材料之后,发现这个员工提供的资料有问题。为什么呢?因为他提供的简历和他的学历对不上,中间有脱节。员工填写的是东北一个大学,经过我们核实以后发现员工的毕业证书是伪造的,是一个真实的毕业证把名字和照片换了。结果我们到大学进行调查以后,大学给我们出了一个商洽函,就说有这个毕业证,但毕业证里面的信息和你们提供的信息不一致,也就是说毕业证不是发给这个人的。后来我对这个员工说“在招聘的时候已经明确说明了我们要求具有什么学历,具有那个学历背景的人才能入职,结果你没有,那我们认为你不符合要求,属于提供虚假信息,因此你的劳动合同是无效的。”最后法院采纳了我们的观点,认为与该员工签订的劳动合同是无效的。

 

当然,背景调查只能询问与该员工求职就业相关的信息,如果涉及到其他信息,超越了背景调查的范围,可以拒绝。但如果是正常的,比如询问员工在上一家单位工作的起止时间,担任什么职务等,这些就应该提供。因为实际上这些信息是求职者自己向单位提供的,算是公开的,单位只是核实这些情况而已。但如果单位要问“这个人的男朋友是干什么的?”“这个人家庭条件怎么样?”等,这些就超越了正常询问的范围,就涉及到侵犯隐私了。

 

《中国新时代》:就我所知,有一些单位在填写简历时会要求填写父母的信息,这个可以不写吗?您怎么看待简历中信息泄露的现象?

 

于国强:理论上讲,求职者应该说明自己的父母是谁,特别是初次就业还没有成家的员工,这样方便发生紧急情况的联系,从企业角度来讲无可厚非。但企业如果要求求职者父亲的背景、工作单位等写下来的话,一般情况来说,这个可以虚化。而且如果员工提供了类似虚化的东西,也不应作为员工提供了虚假信息的依据。因为这个不涉及到将来真正的工作岗位要求,也不会影响求职者的工作能力。只不过一些涉密的岗位,确实需要这些,比如三代以内亲属的工作内容、姓名,甚至有的可能还要公开财产状况。如果用人单位并不是那些特别的岗位或企业,对类似内容就可以虚化处理。比如写了父亲的名字,职业可以写“农民”、“工人”,没必要写得很具体。

 

现在信息泄露非常严重,很多人的信息不知道通过什么途径就被泄露出去了。比如报名参加培训,有可能日后就有人给你发一些信息,说某某地方还有培训。但是这些信息是怎么泄露出去的,求职者自己也不知道。当然不见得就是咱们这些用人单位泄露的,也许是通过其他的途径来知道求职者信息的,所以这是一个需要注意的地方。

 

《中国新时代》:核查完信息后,接下来对于一个企业和求职者来说还有哪些步骤要完成, 才能建立劳动关系?

 

于国强:核实完相关材料以后,接下来是办理入职。一般我们建议办理入职的时候,要充分核对原件,并且为下一步做好劳动关系的保障做一些铺垫。比如办理社保,就需要员工提供特定的材料,有的员工以各种理由不提供。我建议在入职的时候企业就要求员工提供,避免企业在不知不觉当中掉进陷阱里。

 

其中有一种是伪就业的情况,求职者实际在别的单位已经就业,因为那个单位没事做,所以到另一家企业工作。按照社会保险费征缴法及其他配套法律的规定,如果员工已经在其他单位缴纳社保,其他单位就无法为其再行缴纳社保。作为企业的管理者,要让员工提供相关的材料,比如已经缴纳社保的证明,这些社保部门很容易开出来。如果只是员工个人说不要,这不行。我遇到过这样的案子。有的员工说不要企业缴纳社保了,要求企业直接把钱发下来,后来跟企业闹矛盾要离开,就投诉企业没上社保,结果企业只能重新补缴,交了双份,碰到这种情况,就是企业哑巴吃黄连了。

 

《中国新时代》:这和我们平时看到的想到的,企业总是居于强势,劳动者处于弱势地位不一样,这是为什么?

 

于国强:这就是我说的,我们站的位置不一样,看到的也不一样。《劳动合同法》审议通过的时候,曾经很多人说这个为企业、员工提供了福音。殊不知,这个里面的很多东西对于企业都是致命的。所以才有了之后制定出台的《劳动合同法实施条例》(全称《中华人民共和国劳动合同法实施条例》)。实施条例实际上把很多让人遐想无边的东西进行了量化和规范,避免了无限地扩大。里面有可以解除劳动合同的,能够解除劳动合同的若干条规定,这样就有了明确具体可操作的要求。

 

《中国新时代》:除了上述存在的问题外,还有什么地方容易发生纠纷?

 

于国强:很多企业忽视体检。企业给员工缴纳的社保里面包括工伤险,工伤险是指因工作原因,在工作岗位从事工作的过程当中发生伤害或者疾病。有的时候求职的人是带病来的,如果没做体检,很容易造成工作时间不长,就病倒了。而劳动合同法和相关配套规定里面有医疗期,只要在劳动合同规定的医疗期内,企业就不能任意解除劳动合同并得向员工支付工资。如果有约定,按照约定支付,如果没有约定,支付当地最低工资标准的80%,一直支付到医疗期满,然后再按照法律规定的程序解除劳动合同。

 

还有一点是,在求职过程中已婚未婚的填写不涉及到隐私。我碰过这样的案子,有的求职者在填写基本信息时写未婚,但实际已经怀孕,体检的时候发现了,这个例子就在北京。因为还没有入职,所以企业还有一个回旋的余地,从这一点可以看到体检在某种程度上是很重要的。

 

其实,怀孕是正常的生理现象,特别现在很多是高龄的孕妇。国家规定的《女职工劳动保护特别规定》,最近才修订的,把产假改成98天,延长了产假休假时间,就是针对现在的特定情况。但是,有的企业雇佣特定的岗位,要求一个萝卜一个坑,他们不希望员工因为怀孕离开,因为空出来的岗位是留着好还是不留好呢?这里面存在很多问题。所以我在做咨询的时候给到企业一些建议。就是在入职前建议企业向求职者说明,有这样一个提示,比如“本工作其他以下几类人员不适宜从事本岗位,这里面就可以加上怀孕期间的妇女”,这样员工从情绪上就不会有太大波动,心理上也比较容易接受。

 

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